Los menores hijos de reclusas podrán ser cuidados por aquellos con quienes se tenga un vínculo afectivo y estrecho.

En Sentencia C-569 de 19 de octubre de 2016, la Corte Constitucional tumbó el requisito de “vínculo de consanguinidad” que debía acreditar el familiar a quien el juez pretendiera conceder la custodia y cuidado del menor hijo de madre recluida en centro carcelario.

La citada jurisprudencia trae nuevamente el concepto de familia armonizado con la variedad de realidades sociales que constantemente se ven atados más a un vínculo afectivo que a uno de consanguinidad. También, resalta el derecho fundamental de los niños a “crecer en un hogar con vínculos afectivos que lo protejan, lo guíen y permitan la concreción de su dignidad humana”.

Así las cosas, si no se cuenta con un padre o familiar con vinculo de consanguinidad, o si la persona recomendada por la madre reclusa, no cumple con las condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores, el juez competente podrá otorgar la custodia a cualquier persona “que demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor”.

Si el cónyuge o el compañero permanente no heredan, mucho menos los amantes o los empleados.

Confieso que casi me da un paro cardíaco, sentí mareo y estuve a punto de rasgar mis vestiduras; no podía creer que la Corte Suprema de Justicia cambiara de un momento a otro lo que había aprendido sobre la herencia en las aulas de Derecho de Familia. Morí mientras leí en los medios nacionales cosas como “Empleadas amantes de sus patronos podrán heredar” (Caracol Radio); “Empleadas domésticas en concubinato con sus patrones podrán acceder a sus herencias: Corte” (RCN Radio) -respecto de estos titulares, tengo que aclararle a los periodistas que redactaron esos artículos que el término “patrono”, fue remplazado por “empleador” desde el 1 de enero de 1991[1]-; “Personas en concubinato podrían heredar de sus parejas” (El Espectador); “Empleadas que sostengan romance con su jefe tendrán derecho a herencia” (KienyKe.com);  “Empleadas que sostengan romance con su patrono tendrán derecho a herencia” (LaFm.com.co);  “En Colombia ser ‘moza’ si paga” (HSBNoticias.com); y así, en muchos otros portales. Estaba segura que esto no podría ser más que una muy mala broma jurídica y periodística.

Todos esos artículos tenían algo en común: la desinformación, la falta de una lectura detallada de la Sentencia, y lógicamente, la omisión de los datos identificadores de la misma para corroborar tal aberración. Sólo una persona, la Dra. Lina Céspedes en su columna “Ni moza ni empleada”, publicada en el portal “La Silla Vacía”, me devolvió el “alma de la toga” al cuerpo. En su columna, hace un exquisito y conciso extracto de los temas más relevantes para la Corte, como la sociedad de hecho y las relaciones económicas que surgen del concubinato.

Así las cosas, la Corporación jamás habló de un derecho hereditario, más sí de la liquidación de una sociedad de hecho que surgió en torno de una relación sentimental o de pareja. El error en que cayeron los medios fue creer que la Corte, al reconocer un derecho sobre el haber hereditario estaba otorgando un derecho herencial o quizá “engendrando un nuevo orden sucesoral”. (Haga clic aquí y lea la sentencia).

Por lo anterior vale aclarar a los autores de los citados artículos cuáles son los órdenes sucesorales:

Primer Orden: Los descendientes, es decir los hijos legítimos, adoptivos o extramatrimoniales.

Segundo Orden: A falta de descendientes, heredan los ascendientes, es decir los padres, y si no existen padres pero sí abuelos, estos podrían heredar.

Tercer Orden: Si no existen, hijos, padres o abuelos, heredan los hermanos.

Cuarto Orden: Si no existen, hijos, padres o abuelos, ni hermanos, podrán heredar los sobrinos.

Quinto Orden: Si no existen, hijos, padres o abuelos, hermanos, ni sobrinos, hereda el Estado en cabeza del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.

Que quede claro entonces, que si el cónyuge o el compañero permanente no heredan, sino que reciben lo que les corresponde dentro de la liquidación de su sociedad conyugal o de su sociedad patrimonial respectivamente; mucho menos lo harán las “empleadas amantes de sus ‘patronos’, empleadas domésticas en concubinato, personas en concubinato, empleadas que sostengan romances con sus ‘patronos’ o sus jefes, ni las ‘mozas’”. Esas herencias sólo se ven en las novelas y bueno, en los medios de incomunicación colombianos. Qué oso.

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[1] Ley 50 de 28 de diciembre de 1990, artículo 107.

¿Le llegó una Fotomulta? Esta entrada le interesa.

La “fotomulta” es un mecanismo que está regulado por el Código Nacional de Tránsito así: “(…) las autoridades competentes podrán contratar el servicio de medios técnicos y tecnológicos que permitan evidenciar la comisión de infracciones o contravenciones, el vehículo, la fecha, el lugar y la hora”.

Así las cosas, resulta imperioso estar informado de cómo debe surtirse la notificación de la comisión de las infracciones de tránsito denominadas “Fotomultas”; para poder ejercer el derecho a la defensa, contradicción e impugnación.

Primero: ¿Cómo se hará el envío de la multa? El envío de la multa se hará mediante correo electrónico, pero si este medio no resulta idóneo, la administración en virtud del principio de analogía, deberá recurrir a las formas de notificación plasmadas en el ordenamiento jurídico.

Segundo: ¿A quién debe notificarse la infracción? El Parágrafo 1 del artículo 129 del Código Nacional de Tránsito dice: “Las multas no podrán ser impuestas a persona distinta de quien cometió la infracción”.

Tercero: ¿Qué sucede si no se puede identificar al infractor? Si no fuere viable identificar al infractor, se notificará al propietario del vehículo.

Cuarto: ¿Cuál es el término para enviar la notificación? La notificación deberá enviarse por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes la infracción.

Quinto: ¿Qué acciones puede adoptar el sujeto de la infracción de tránsito?

-- Cancelar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la multa dentro de los cinco (5) días siguientes a la orden de comparendo y siempre y cuando asista obligatoriamente a un curso sobre normas de tránsito en un Organismo de Tránsito o en un Centro Integral de Atención.

-- Cancelar el setenta y cinco (75%) del valor de la multa, si paga dentro de los veinte días siguientes a la orden de comparendo y siempre y cuando asista obligatoriamente a un curso sobre normas de tránsito en un organismo de tránsito o en un Centro Integral de Atención.

-- Cancelar el cien por ciento (100%) del valor de la multa más sus correspondientes intereses moratorios.

-- Rechazar la comisión de la infracción y comparecer ante el funcionario en audiencia pública para decretar pruebas conducentes que le sean solicitadas y las de oficio que se consideren útiles.

En fallo de Tutela T-051 de 2016, la Corte Constitucional hizo la siguiente síntesis:

“En este orden de ideas, es importante realizar las siguientes precisiones, con base en lo sentado en el Código Nacional de Tránsito y la Jurisprudencia relacionada anteriormente:

1. A través de medios técnicos y tecnológicos es admisible registrar una infracción de tránsito, individualizando el vehículo, la fecha, el lugar y la hora, lo cual, constituye prueba suficiente para imponer un comparendo, así como la respectiva multa, de ser ello procedente (Artículo 129).

2. Dentro de los tres días hábiles siguientes se debe notificar al último propietario registrado del vehículo o, de ser posible, al conductor que incurrió en la infracción (Artículo 135, Inciso 5).

3. La notificación debe realizarse por correo certificado, de no ser posible se deben agotar todos los medios de notificación regulados en la legislación vigente (Artículo 135, inciso 5 y Sentencia C-980 de 2010).

4. A la notificación se debe adjuntar el comparendo y los soportes del mismo (Artículo 135, inciso 5 y Ley 1437 de 2011, Artículo 72).

5. Una vez recibida la notificación hay tres opciones:

a. Realizar el pago (Artículo 136, Numerales 1, 2 y 3).

b. Comparecer dentro de los 11 días hábiles siguientes a la notificación de la infracción y manifestar inconformidad frente a la misma, evento en el cual se debe realizar audiencia pública (Artículo 136, inciso 2 y 4 y Artículo 137).

c. No comparecer dentro de los 11 días hábiles siguientes a la notificación de la infracción. En este evento, si la persona no comparece dentro de los 30 días hábiles siguientes a la infracción se debe proceder a realizar audiencia Artículo 136, inciso 3 y Artículo 137).

6. En la audiencia se puede comparecer por sí mismo el presunto infractor o por medio de apoderado, quien debe ser abogado en ejercicio (Artículo 138).

7. En audiencia se realizarán descargos y se decretaran las pruebas solicitadas y las que se requieran de oficio, de ser posible se practicarán y se sancionará o absolverá al presunto contraventor (Artículo 136, inciso 4).

8. Contra los autos proferidos en audiencia procede el recurso de reposición, el cual podrá ser presentado y sustentado en la misma audiencia y el recurso de apelación, el cual únicamente procede contra la resolución, con la que se ponga fin a la primera instancia (Artículo 142). 

La naturaleza jurídica de la resolución mencionada corresponde a la de un acto administrativo particular[1] por medio del cual se crea una situación jurídica. Por ende, cuando el perjudicado no esté conforme con la sanción impuesta, el mecanismo judicial procedente será el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2], el cual permite resarcir el daño causado injustificadamente a un derecho subjetivo”[3].

Debe tenerse en cuenta que, uno de los requisitos para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es haber interpuesto los recursos en sede administrativa, sin embargo, cuando no se hubiesen presentado porque las autoridades no lo permitieron, no es posible exigir ese requisito. La falta de notificación de los actos administrativos, implica que los afectados no tengan conocimiento de los pronunciamientos de la administración y, por ende, constituye una barrera para el ejercicios (sic) los recursos procedentes, en consecuencia, cuando la alta de interposición de recursos obedezca a la falta de notificación, es posible acceder al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aun cuando no se hubiere agotado ese requisito de procedencia”.

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[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). “De entrada, advierte la Sala que la naturaleza de las providencias que imponen sanciones por infracciones de tránsito corresponde a la de un acto administrativo…el legislador calificó directamente de administrativo a dicho proceso sancionatorio, sin que sea viable extenderle categoría jurisdiccional, a pesar de que sus etapas y providencias puedan sugerir tal connotación”.

[2] Ley 1437 de 2011, Artículo 138 “Nulidad y restablecimiento del derecho.  Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del Artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”

[3] Ley 1437 de 2011, Artículo 137 “NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)”

Al menos hasta el 24 de diciembre de 2016, usted está obligado a portar el SOAT

Hace unos días el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 5886 de 24 de diciembre de 2015, en la cual exonera de la imposición de comparendo a quien no porte el SOAT, pero preste atención; el propósito de la norma es que en un futuro, ya no sea necesario exhibir el documento físico, sino que las autoridades verifiquen su existencia en el Registro Único Nacional de Tránsito -RUNT-.

Ahora, esto no quiere decir que se haya derogado la obligación de portar el SOAT[1], al contrario, esto le podría evitar una que otra complicación si tiene en cuenta que el certificado que le expida la aseguradora llevará un sello bidimensional que contendrá la información de la póliza y del vehículo, evitando la alteración de los datos almacenados.

Finalmente, para que no vaya a hacer el oso, tenga en cuenta que esta medida NO ESTÁ OPERANDO; ya que el Ministerio otorgó plazo máximo de un año para que las aseguradoras y operadores del RUNT implementen las medidas adoptadas en la citada Resolución, es decir, que al menos hasta el 24 de diciembre de 2016, usted está obligado a portar el SOAT, so pena de comparendo e inmovilización del vehículo.

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[1] Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002), artículo 131 lit. D.2

¿Cuáles son los derechos de los farmacodependientes?

Se denomina farmacodependiente a la persona que es adicta a las drogas o a los medicamentos. En Colombia estos ciudadanos son sujetos de derechos y de especial protección por parte del Estado, ya que se les considera en situación de debilidad manifiesta por circunstancias económicas, físicas o mentales.

Entre sus derechos se encuentran el de rehabilitación, y el de uso, porte y consumo de sustancias sicotrópicas y sicoactivas que generan dependencia, siempre que se cuente con una prescripción médica; lo cual nos lleva a directamente al derecho más importante: el derecho a su salud. (Como todos los colombianos y extranjeros en el territorio nacional, el derecho a la salud tiene carácter de fundamental, es decir, tiene rango constitucional en conexidad con el artículo 49 de la Carta Política)[1].

Se dice entonces, que los farmacodependientes son sujetos de especial protección ya que su condición afecta no sólo su salud, su autodeterminación y su autonomía, sino también la salud de su entorno familiar y social, razón ésta por la cual ninguna entidad del Sistema de Seguridad Social Integral puede negarse a prestar los servicios necesarios para lograr la rehabilitación de los afectados. Así las cosas, es preciso que el farmacodependiente y su entorno sean asistidos por un equipo interdisciplinario de profesionales, así éstos no estén incluidos en el POS, esto incluye cualquier tipo de procedimiento que no podrá estar condicionado al pago de sumas de dinero (excepto, cuando existe capacidad de pago), ni a límites de días, meses o años.

Otro derecho es el consentimiento informado, que consiste en la aceptación del consumidor a recibir los tratamientos y medidas de rehabilitación, que debe hacerse totalmente libre e idóneamente informado. Sólo en casos excepcionales este consentimiento puede cederse por principios de la práctica médica, es decir en casos de riesgo de muerte.

Para finalizar, existen leyes que desarrollan y garantizan ampliamente estos derechos: la Ley 1566 de 2012 que garantiza la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y la Ley 1616 de 2013, ley de salud mental.

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[1] Ley 1751 de 2015

Si está pensando en empezar a facturar electrónicamente, esta información le interesa.

Lo primero que debe saber es que la Factura electrónica es un documento que soporta la venta de bienes y/o servicios y se genera a través de computadores y/o soluciones informáticas.

El recién expedido Decreto 2242 de 2015 consagró un ordenamiento para este tipo de facturas, y pretende convertirse en una herramienta anti-evasión ya que quiénes opten por este sistema deberán usar el formato electrónico de generación XML establecido por la DIAN lo cual establecerá una conexión automática entre el generador de la factura y la Unidad Administrativa mencionada.

Entre otras características, esta modalidad de facturación incluye el uso de la firma digital o electrónica, que en resumidas cuentas es un mecanismo que garantiza que el documento no será modificado después de haber sido generado.

Así las cosas, los impuestos tradicionales y los creados con la Ley 1607 de 2012, ya no podrían evadirse; entonces, falta ver cómo se las arregla la DIAN para lograr implementar masivamente esta medida, ya que en muchas ocasiones la plataforma informática de la entidad se ha visto literalmente colgada o colapsada, además, que la implementación de este tipo de facturación implicaría que los comerciantes hagan adecuaciones en sus sistemas electrónicos.

¿Se podría pagar cárcel en Colombia por espiar el celular de su pareja?

En España existe un delito tipificado como descubrimiento y revelación de secretos; delito contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad de domicilio. El Código Penal español es bien específico y abarca ampliamente el espectro en cuanto la intimidad se refiere. Castiga el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; la interceptación de telecomunicaciones y la escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Por esta infracción un ciudadano español fue condenado a dos años y medio de cárcel; la conducta reprochable: espiar el celular de su pareja.

En Colombia lo más parecido a esta tipificación está contenido en los siguientes artículos del Código Penal:

-- Artículo 192: castiga la sustracción, ocultamiento, extravío, destrucción, interceptación, control o impedimento ilícito de una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido;

-- Artículo 269A: castiga a quien sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo.

-- Artículo 269C: castiga a quien sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte.

Volviendo al caso español, el delito de descubrimiento y revelación de secretos reprocha instalar programas espías en los celulares de terceros, ya que estos softwares permiten activar a distancia la cámara y el micrófono para escuchar sus conversaciones, conducta esta que el fallo judicial español puntualiza como que: "no se trató de un mero fisgoneo o una visión fugaz o momentánea del contenido privado, sino que se ha hecho el acusado con el adecuado soporte material de captación del contenido”. Así pues que, en España el hecho de revisar el celular de su pareja con el fin de controlarlos y de paso, hacer valer dichos soportes como pruebas en procesos judiciales le pueden costar la libertad.

No tengo certeza de si en Colombia se han proferido sentencias condenatorias por este tipo de prácticas reprochables, de lo que sí estoy segura en que se han excluido del acervo probatorio aquellas pruebas obtenidas violando el debido proceso, es decir, aquellas pruebas logradas vulnerando el derecho a la intimidad.

Vale agregar que la jurisprudencia Constitucional[1] ha precisado respecto del derecho a la intimidad entre cónyuges y compañeros permanentes, lo siguiente: “el derecho a la intimidad reserva, por ejemplo para los cónyuges o compañeros permanentes, un espacio vital de autonomía que garantiza a su vez su derecho a la libertad, el cual no puede soportar injerencias arbitrarias al ser invadido por el otro cónyuge o compañero permanente, sin su consentimiento. Lo anterior, bajo el reconocimiento implícito de la relatividad de los derechos, que implica la exigibilidad de los deberes que corresponden en razón del compromiso de convivencia bajo el mismo techo, y la ayuda y socorro mutuos”.

Y por último, la misma Sentencia dice: “Ahora bien, la Corte Constitucional ha distinguido entre el concepto de “interceptar” y el de “registrar”, indicando que interceptar una comunicación consiste en apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedir que llegue a donde fue enviada; registrarla, por su parte, implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene.

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas[2].

En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia”. (Subrayas fuera del texto original)

En conclusión y en mi concepto, el hecho de revisar el celular de su pareja y hacerle de pronto, una cantaleta, no lo llevará a la cárcel; mientras que “registrar” las comunicaciones con el fin de divulgarlas sí le puede acarrear sus consecuencias.

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[1] Sentencia T-916 de 2008.

[2] Ver entre otras la sentencia T- 611 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.