¿Cuáles son los derechos de los farmacodependientes?

Se denomina farmacodependiente a la persona que es adicta a las drogas o a los medicamentos. En Colombia estos ciudadanos son sujetos de derechos y de especial protección por parte del Estado, ya que se les considera en situación de debilidad manifiesta por circunstancias económicas, físicas o mentales.

Entre sus derechos se encuentran el de rehabilitación, y el de uso, porte y consumo de sustancias sicotrópicas y sicoactivas que generan dependencia, siempre que se cuente con una prescripción médica; lo cual nos lleva a directamente al derecho más importante: el derecho a su salud. (Como todos los colombianos y extranjeros en el territorio nacional, el derecho a la salud tiene carácter de fundamental, es decir, tiene rango constitucional en conexidad con el artículo 49 de la Carta Política)[1].

Se dice entonces, que los farmacodependientes son sujetos de especial protección ya que su condición afecta no sólo su salud, su autodeterminación y su autonomía, sino también la salud de su entorno familiar y social, razón ésta por la cual ninguna entidad del Sistema de Seguridad Social Integral puede negarse a prestar los servicios necesarios para lograr la rehabilitación de los afectados. Así las cosas, es preciso que el farmacodependiente y su entorno sean asistidos por un equipo interdisciplinario de profesionales, así éstos no estén incluidos en el POS, esto incluye cualquier tipo de procedimiento que no podrá estar condicionado al pago de sumas de dinero (excepto, cuando existe capacidad de pago), ni a límites de días, meses o años.

Otro derecho es el consentimiento informado, que consiste en la aceptación del consumidor a recibir los tratamientos y medidas de rehabilitación, que debe hacerse totalmente libre e idóneamente informado. Sólo en casos excepcionales este consentimiento puede cederse por principios de la práctica médica, es decir en casos de riesgo de muerte.

Para finalizar, existen leyes que desarrollan y garantizan ampliamente estos derechos: la Ley 1566 de 2012 que garantiza la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y la Ley 1616 de 2013, ley de salud mental.

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[1] Ley 1751 de 2015

Si está pensando en empezar a facturar electrónicamente, esta información le interesa.

Lo primero que debe saber es que la Factura electrónica es un documento que soporta la venta de bienes y/o servicios y se genera a través de computadores y/o soluciones informáticas.

El recién expedido Decreto 2242 de 2015 consagró un ordenamiento para este tipo de facturas, y pretende convertirse en una herramienta anti-evasión ya que quiénes opten por este sistema deberán usar el formato electrónico de generación XML establecido por la DIAN lo cual establecerá una conexión automática entre el generador de la factura y la Unidad Administrativa mencionada.

Entre otras características, esta modalidad de facturación incluye el uso de la firma digital o electrónica, que en resumidas cuentas es un mecanismo que garantiza que el documento no será modificado después de haber sido generado.

Así las cosas, los impuestos tradicionales y los creados con la Ley 1607 de 2012, ya no podrían evadirse; entonces, falta ver cómo se las arregla la DIAN para lograr implementar masivamente esta medida, ya que en muchas ocasiones la plataforma informática de la entidad se ha visto literalmente colgada o colapsada, además, que la implementación de este tipo de facturación implicaría que los comerciantes hagan adecuaciones en sus sistemas electrónicos.

¿Se podría pagar cárcel en Colombia por espiar el celular de su pareja?

En España existe un delito tipificado como descubrimiento y revelación de secretos; delito contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad de domicilio. El Código Penal español es bien específico y abarca ampliamente el espectro en cuanto la intimidad se refiere. Castiga el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; la interceptación de telecomunicaciones y la escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Por esta infracción un ciudadano español fue condenado a dos años y medio de cárcel; la conducta reprochable: espiar el celular de su pareja.

En Colombia lo más parecido a esta tipificación está contenido en los siguientes artículos del Código Penal:

-- Artículo 192: castiga la sustracción, ocultamiento, extravío, destrucción, interceptación, control o impedimento ilícito de una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido;

-- Artículo 269A: castiga a quien sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo.

-- Artículo 269C: castiga a quien sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte.

Volviendo al caso español, el delito de descubrimiento y revelación de secretos reprocha instalar programas espías en los celulares de terceros, ya que estos softwares permiten activar a distancia la cámara y el micrófono para escuchar sus conversaciones, conducta esta que el fallo judicial español puntualiza como que: "no se trató de un mero fisgoneo o una visión fugaz o momentánea del contenido privado, sino que se ha hecho el acusado con el adecuado soporte material de captación del contenido”. Así pues que, en España el hecho de revisar el celular de su pareja con el fin de controlarlos y de paso, hacer valer dichos soportes como pruebas en procesos judiciales le pueden costar la libertad.

No tengo certeza de si en Colombia se han proferido sentencias condenatorias por este tipo de prácticas reprochables, de lo que sí estoy segura en que se han excluido del acervo probatorio aquellas pruebas obtenidas violando el debido proceso, es decir, aquellas pruebas logradas vulnerando el derecho a la intimidad.

Vale agregar que la jurisprudencia Constitucional[1] ha precisado respecto del derecho a la intimidad entre cónyuges y compañeros permanentes, lo siguiente: “el derecho a la intimidad reserva, por ejemplo para los cónyuges o compañeros permanentes, un espacio vital de autonomía que garantiza a su vez su derecho a la libertad, el cual no puede soportar injerencias arbitrarias al ser invadido por el otro cónyuge o compañero permanente, sin su consentimiento. Lo anterior, bajo el reconocimiento implícito de la relatividad de los derechos, que implica la exigibilidad de los deberes que corresponden en razón del compromiso de convivencia bajo el mismo techo, y la ayuda y socorro mutuos”.

Y por último, la misma Sentencia dice: “Ahora bien, la Corte Constitucional ha distinguido entre el concepto de “interceptar” y el de “registrar”, indicando que interceptar una comunicación consiste en apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedir que llegue a donde fue enviada; registrarla, por su parte, implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene.

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas[2].

En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia”. (Subrayas fuera del texto original)

En conclusión y en mi concepto, el hecho de revisar el celular de su pareja y hacerle de pronto, una cantaleta, no lo llevará a la cárcel; mientras que “registrar” las comunicaciones con el fin de divulgarlas sí le puede acarrear sus consecuencias.

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[1] Sentencia T-916 de 2008.

[2] Ver entre otras la sentencia T- 611 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

De la doble naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones.

El Consejo de Estado ha precisado en Radicación 43.343 de 15 de octubre de 2015 que los pliegos, términos de referencia o solicitudes de oferta en Contratación Pública, gozan de doble naturaleza administrativa: una revestida de acto administrativo de carácter general, cuyo cumplimiento resulta obligatorio para la administración y los proponentes, y otra de contenido normativo que edificará el marco de condiciones básicas para interpretar y aplicar el contrato específico.

Así las cosas, para que un proponente salga favorecido en el proceso de selección es necesario que su propuesta cumpla estrictamente con las reglas y requisitos allí previstos, de lo contrario la entidad deberá rechazará la oferta presentada. En el evento que la entidad no eliminara la propuesta que incumple con los requisitos su actuación estaría viciada de nulidad al contradecir la normativa o marco de condiciones básicas, y sería sujeto de la sanción contemplada en el inciso final del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993.

Las redes sociales y la responsabilidad de los padres.

Nuevas reglas respecto del derecho a la intimidad de niñas, niños y adolescentes se empiezan a desarrollar en la sociedad colombiana. En la actualidad éste derecho para los chicos, goza de protección nacional e internacional y en resumen ordena a padres, hombres y mujeres, a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a reconocer y proteger especialmente este derecho de forma superior y prevalente.

Siendo así y cumpliendo con el deber arriba descrito, la Corte Suprema de Justicia en Radicación 42307 de 2015, explica a los padres cómo deben entender el derecho a la intimidad de sus menores hijos en relación con el uso, tanto de las redes sociales como de la mensajería electrónica, ya que éste no es un derecho absoluto, sobre todo, cuando de acreditar la ocurrencia de un delito se trata. Y es que ha sido bastante recurrente conocer de la muerte de niños y jóvenes a manos de personas que los contactan por Facebook u otro tipo de redes.

Entonces, la Corte basándose en dos de las obligaciones de los padres en ejercicio de la patria potestad: el cuidado personal de la crianza y la educación e instrucción, con la facultad de corregir, sostuvo que “los padres no podrán desconocer que los menores ante el avance de la tecnología están expuestos a múltiples espacios que pueden llevarlos a la puesta en peligro o vulneración de sus derechos”; de esta manera recordó que los padres “constitucional y legalmente se encuentran autorizados para asistir, orientar y controlar las comunicaciones de sus hijos menores de edad” (…) y por lo tanto “tienen la facultad acceder a las comunicaciones de las plataformas tecnológicas (…) [para] verificar el contenido de los mensajes y la clase de personas con las que interactúan (…) [y así permitir] su intervención oportuna para prestar ayuda, auxilio, apoyo y defensa”.

Sin embargo la Corte aclara que cuando el actuar del padre no se ciñe por los postulados de asistencia, acompañamiento, orientación, educación y protección, se estaría frente a la afectación del derecho a la intimidad del menor, resultando ilegítima y reprochable. 

En conclusión, los padres podremos acceder a las cuentas de correo electrónico o perfiles en redes sociales de nuestros hijos siempre y cuando se trate de asistir, orientar y controlar las comunicaciones con el fin de educar y proteger su integridad, más cuando estos postulados no son el objetivo se estaría violando el derecho a la intimidad del menor; es decir, se reitera el deber de reconocimiento del derecho cuando se insiste en el carácter de privacidad que reviste el correo electrónico.

Habemus Ley del Derecho de Petición.

Luego de una merecida y muy bien aprovechada licencia de maternidad, veo sorprendida la gran actividad legislativa que se produjo en este lapso. Así que para entrar en materia y de paso, para actualizarme, haré un análisis por entregas de las más relevantes durante estos últimos tres meses.

Empezaré por el Derecho de Petición regulado mediante la Ley 1755 de 2015. Los aspectos más importantes de la citada Ley son los siguientes:

• Sustituir íntegramente el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
• Reconocer en toda persona el derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.
• Se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
• El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado.
• Toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.
• Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción.
• Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
• Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos señalados, la autoridad deberá informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término, expresando los motivos de la demora y señalando un nuevo plazo que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto, en que se dará respuesta.
• Las peticiones podrán presentarse verbalmente y deberá quedar constancia de la misma, o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos.
• Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental.
• Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.
• A las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y a aquellas empresas que prestan servicios públicos y servicios públicos domiciliarios, que se rijan por el derecho privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, las anteriores disposiciones.

Así las cosas, muchas cosas se reiteran pero una se vislumbra, y es que también los empresarios y las entidades privadas estarán sujetos al nuevo ordenamiento, siempre y cuando las peticiones impliquen la protección de un derecho fundamental.

De la protección de las trabajadoras embarazadas, en vigencia de contratos a término fijo.

La maternidad en Colombia goza de protección especial del Estado en virtud del artículo 33 de la Ley 50 de 1990 y está respaldada por en la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas o en época de lactancia del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la imposición de la autorización del Inspector del Trabajo para lograr el despido del artículo 241 del mismo código.

Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo equivale a 14 de semanas de descanso remunerado, de las cuales 2 se toman con anterioridad al parto y las 12 restantes con posteridad al mismo. Existe también, la posibilidad que la trabajadora tome sólo una semana de licencia preparto, de manera que después de este suceso gozaría, no de 12 sino de 13 semanas.

Para el caso de las trabajadoras con contrato a término fijo en los cuales sobrevenga la culminación del plazo pactado, el empleador tiene la obligación de garantizar la vigencia del contrato, mientras la trabajadora esté embarazada y por el término de la licencia de maternidad posparto. Lo anterior en virtud del principio del deber de solidaridad predicable de empleadores, cuyo ánimo es garantizar ingreso económicos suficientes para la madre, además de su protección en el Sistema de Seguridad Social y lógicamente, proteger los derechos del recién nacido.

Entonces, debe quedar claro que el contrato se mantendrá vigente únicamente por el lapso necesario para garantizar la citada protección a la maternidad y al recién nacido y vencido este término culminará la vinculación sin más formalidades adicionales; quedando así, respetada la naturaleza especial de los contratos a término fijo y la libertad empresarial de contratación.

Igualmente, el empleador debe tener en cuenta que si hizo la desvinculación de la empleada antes de cumplir el citado lapso de protección reforzada, estará obligado al pago de salarios y demás prestaciones sociales debidas.

Para mejor comprensión de este tema, ver la Sentencia SU-070 de 2013.

¿En qué consiste el delito de estafa?

El delito de estafa se encuentra tipificado o consagrado en el artículo 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y es cometido por una persona que busca obtener un provecho ilícito, induciendo o manteniendo en error a otra, mediante artificios o engaños.

Cuando la norma habla de artificios o engaños se refiere a la alteración de la verdad, creando una especie de realidad ficticia mediante circunstancias inexistentes; de esta forma logra inducir o mantener a la víctima o estafado en error; es decir, ésta cree que aquello que es falso es cierto o que vea ventajas, donde sólo existen perjuicios, y bajo artimañas toma decisiones conforme lo ha planeado el delincuente, configurando así, la estafa.

No se predica este delito cuando de contratos se trata y se incumple lo pactado, aunque no se discute que existe un proceder antijurídico en cuanto un contrato es ley para las partes, dicho incumplimiento no se castiga en el ordenamiento penal, mas sí, en el civil o comercial. Entonces, no se debe perder de vista que en el delito de estafa lo que se busca es obtener un provecho ilícito mediante engaños, ya que sin éstos dos elementos no existirá delito alguno.

Así las cosas, y para mejor claridad se tiene que inducir es sinónimo de incitar, provocar, estimular, influir o fustigar, en tanto que mantener corresponde a las conductas de conservar, sostener o alimentar; y artificio o engaño se consideran sinónimos, y aluden a artimaña, truco, trampa, argucia, asechanza o treta[1].

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[1] Radicación 44504 de 8 de octubre de 2014, Sala de Casación Penal, M. P. Dra. María del Rosario González Muñoz.

Las Universidades deben suministrar guías-intérpretes a estudiantes en condición de sordoceguera.

Mediante Sentencia T-850 de 2014, la Corte Constitucional ordenó específicamente a la Universidad Manuela Beltrán a garantizar el derecho a la inclusión en el sistema educativo a un estudiante con discapacidad conocida como sordoceguera, enfermedad caracterizada por una deficiencia auditiva y visual parcial o total, que ocasiona dificultades en la comunicación, orientación, movilidad y en el acceso a la información.

Sostuvo la Corte que las instituciones educativas (es decir, no sólo las Universidades), deben contar con los medios y recursos que garanticen la atención educativa apropiada a las personas con limitaciones, tal y como lo consagra el parágrafo del artículo 13 de la Ley 361 de 1997. Además, en tratándose del servicio de guías-intérpretes recordó que el artículo 38 de la Ley 982 de 2005 las obliga a incorporar a dichos profesionales en los programas de formación que éstas ofrezcan.

Igualmente, exhortó al Ministerio de Educación Nacional a adoptar las medidas necesarias para garantizar el acceso a la educación en los niveles oficiales y privados a la población sorda y sordociega, recordándole sus deberes consagrados puntualmente en el numeral 4, literales g) e i) de la Ley 1618 de 2013.

Mis sentencias favoritas de Carlos Gaviria Díaz.

El Dr. Carlos Gaviria Díaz fue de esos juristas que nos sirvieron de ejemplo a muchos que amamos la profesión y aún creemos que el Derecho es una carrera para abrir mentes.

Hoy quiero destacar tres de las sentencias más relevantes y trascendentales, que en mi opinión todo ciudadano debe conocer: el Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, la Despenalización del consumo de la dosis personal, y la Despenalización del homicidio por piedad.

La primera sentencia, habla acerca de la nulidad del matrimonio “cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio”. En ésta se reconocen puntos históricos de discriminación de la mujer desde tiempos de Rosseau hasta el Código Penal de 1890 que bien resume en una “lógica patriarcal” en la cual “la mujer, y en especial la mujer casada, es propiedad del marido y, por tanto, cualquier ofensa que a él haga debe ser castigada”. Así que, para contribuir a la lenta evolución en la defensa de los derechos y el reconocimiento de la igualdad jurídica, se declaró la inconstitucionalidad de la norma ya que el hombre no era sujeto de la misma.

La segunda sentencia ya casi cumple veinte años, y es la primera providencia que trata la drogadicción, no como un problema de moral, sino como uno de salud enmarcado en el contexto del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuestiona la condición que erróneamente se da al consumidor como sujeto activo de un delito y lo ubica como un enfermo que requiere ayuda humanitaria al cual el Estado debe garantizarle la educación respecto de las drogas y finiquitar de una vez por todas la represión como medio para evitar el uso de sustancias.

La tercera sentencia, aborda la situación de los enfermos terminales cuyos intensos sufrimientos y la certeza de saber que su condición no tendrá mejoría, hacen que deseen morir dignamente en las condiciones que él mismo escoja. Resalta el deber del Estado de proteger la vida, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad concluyendo que éste “no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir (…) sino de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico”.

Basta con leer estas sentencias para dejar claro que un Magistrado con mente abierta aporta sabiduría, concreción y firmeza, que no deja lugar a las dudas, que permite ver las situaciones desde una perspectiva simple y pura, sin darle tantas vueltas o dejar asuntos sin tocar.

La muerte del Dr. Gaviria me hace pensar en él como una leyenda; la leyenda del Honorable Magistrado en Colombia. Es una lástima ver lo que hoy es la Corte Constitucional porque la honorabilidad se predica de sus miembros y la excelencia de sus pronunciamientos, no de la figura jurídica como tal. Ya me preguntaba hacía mucho tiempo, ¿porque algunas decisiones distan tanto unas de otras y se contradicen tan a menudo?

Las EPS están obligadas a suministrar servicios temporales de habitación, alimentación y transporte a mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar.

Mediante Sentencia T-434 de 2014, la Corte Constitucional recordó la obligación que tienen las EPS de prestar los servicios de habitación y alimentación o de contratarlos; incluyendo el servicio de transporte de las víctimas de violencia intrafamiliar y la de sus hijos e hijas. Obligación vigente desde el 4 de diciembre de 2008[1].

La prestación de estos servicios está condicionada a la asistencia de la víctima a las citas médicas, sicológicas y/o siquiátricas que sean requeridas y se
otorgarán por un lapso de 6 meses prorroglables hasta por 6 meses más, sin perjuicio de la evaluación mensual que harán las IPS de la necesidad de continuar con las medidas.

Estos beneficios están ligados a una situación especial de riesgo que se configura bajo las siguientes causales:

-- Que se hayan presentado hechos de violencia.

-- Que la violencia contra la mujer implique consecuencias para su salud física o mental.

-- Que la mujer requiera atención, tratamiento o cuidados especiales para su salud y sean inherentes al tratamiento médico recomendado por los profesionales de la salud.

-- Que el agresor permanezca o insista en permanecer en el mismo lugar de ubicación de la agredida o que no permaneciendo en este realice acciones que pongan en riesgo la vida o integridad personal de la víctima.

-- Que la víctima acuda ante un comisario de familia, a falta de este ante un juez civil municipal o un juez promiscuo municipal, o acuda ante la Fiscalía General de la Nación, para que de acuerdo con la solicitud de la víctima o el fiscal, el juez de control de garantías evalúe la situación y decida si hay mérito para ordenar la medida.

-- Que la víctima acredite ante la respectiva EPS que la orden ha sido impartida por la autoridad competente.

Adicionalmente, establecida la responsabilidad del agresor, éste deberá rembolsar los gastos en que incurrió la EPS para atender las medidas de atención.

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[1] Ley 1257 de 2008.

Primera sentencia que condena el feminicidio en Colombia.

A partir de la Ley 1257 de 4 de diciembre de 2008, se busca garantizar la vida de las mujeres en escenarios públicos y privados protegiéndola de la violencia, entendida ésta como muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad.

Así las cosas en la reciente Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, se dejó claro que “se causa la muerte a una mujer por el hecho de ser mujer, cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad. (…)Se requiere, para constituir esa conducta, que la violencia que la cause esté asociada a la discriminación y dominación de que ella es objeto”.

Según lo que muchos pudimos leer en los periódicos, el procesado maltrataba a su esposa, subordinándola, amenazándola y lesionándola; y si algo que me pareció relevante fue el punto en que la Magistrada atinadamente reconoce el “machismo ancestral que propició la existencia en el Código Penal de 1890 de una norma que consideraba “inculpable absolutamente” la conducta del hombre consistente en “cometer el homicidio en la persona de su mujer legítima, o de una descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien se sorprenda en acto carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el caso de que los sorprenda, no en acto carnal, pero sí en otro deshonesto, aproximado o preparatorio de aquel, de modo que no pueda dudar del trato ilícito que entre ellos existe” (Art. 591-9)”; machismo ancestral que, a pesar de existir leyes nacionales, declaraciones, convenciones, resoluciones y estudios internacionales aún persiste en sectores de la sociedad que jocosa o discriminatoriamente se burlan e ignoran este problema tachándolo de exagerado o inútil.

A todas luces se ve un camino aún muy largo por recorrer respecto de la sensibilización y concienciación de las formas de violencia y discriminación que diariamente se dan en contra de la mujer; y apoyando la posición de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, pareciera que un artículo tan lamentable como el citado, se hubiera incorporado al ADN de muchas personas y ésta sea una de las razones por las cuales hasta ahora vemos una sentencia de este calibre.

Les dejo la sentencia y espero sus comentarios.

Pago de incapacidades cuando se devenga el salario mínimo.

En primer lugar es necesario tener en cuenta lo preceptuado por el Parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999:

“PARÁGRAFO 1. (Parágrafo 1 modificado por el Decreto 2943 de 17 de diciembre de 2013). En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral”.

Según dicho parágrafo con su modificación de diciembre de 2013, estará a cargo del empleador pagar al empleado los dos (2) primeros días de incapacidad y a partir del día tres (3) será la EPS la encargada de las prestaciones económicas que se sigan generando.

En segundo lugar, para determinar el monto que debe percibirse, debemos remitirnos al artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que regula:

“ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

La anterior disposición debe ser analizada junto con la declaración de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 18 de julio de 2007, que dispuso “el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”; esto quiere decir, que en el caso de los empleados que devengan un salario mínimo, éste deberá percibir la totalidad del salario y no el 66% o las 2/3 partes de que trata la norma citada, lo anterior, en aras de proteger la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital.   

Fijan directrices para la inscripción en el Registro Civil de personas intersexuales.

Se ha indicado jurisprudencialmente hablando que el estado de intersexualidad de una persona se denomina “hermafroditismo”, o aquellos “trastornos del desarrollo y de la diferenciación sexual, (…), suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados “hermafroditas verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un “ovotestes” (mitad testículo y mitad ovario). De otro lado, están los “pseudohermafroditas masculinos”, que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño. Por último, existen otros casos clasificados como de “pseudohermafrodismo femenino”, que son individuos con sexo genético XX, con ovarios, pero con genitales ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres virilizadas”[1].

En Colombia el hecho que algunas personas nazcan con este tipo de trastornos, requería que el Estado en cabeza de la Registraduría Nacional del Estado Civil, les garantizara el pleno goce de su derecho fundamental a la personalidad jurídica[2], tal como quedó consignado en Sentencia T-450A de 2013 luego de la exigencia vía acción de tutela de una madre de bebé intersexual.

Así las cosas, la Registraduría fijó las siguientes directrices:

-- La característica intersexual no será diligenciada en la casilla de sexo, en cambio se anotará aquella que indiquen los padres o representantes legales del menor al momento de la inscripción.

-- El titular del registro podrá realizar la corrección o confirmación del sexo establecido en su registro civil y su nombre sí es el caso hasta tanto alcance la madurez suficiente. También procederá el Concepto escrito emitido por un grupo interdisciplinario de especialistas. En ninguno de estos casos se dejarán constancias.

Se destaca la eliminación de la escritura pública o el proceso judicial como medio para ajustar el registro a la realidad de la identidad de la persona.

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[1] Sentencia SU-337 de 1999.

[2] Artículo 14 de la Constitución Política de Colombia

La violencia contra la mujer como causal de divorcio.

Déjenme decirles que la Corte Constitucional ha dado un gran paso respecto de la ampliación de la causal 3 del artículo 154 del Código Civil al incluir conductas tan reprochables como la violencia contra la mujer, la violencia doméstica o intrafamiliar y la psicológica dentro del concepto de ultraje, trato cruel y maltratamientos de obra[1].

Así las cosas, ¿cómo se pueden probar la violencia doméstica o intrafamiliar y la psicológica? Aunque estas actitudes han sido bastante notorias en la historia de la humanidad, vale la pena enmarcar muy bien los conceptos, no porque tiendan a confundirse con otros actos, sino por la negación que a veces existe a verlos como lo que son: delitos.

Pues bien, la violencia doméstica o intrafamiliar se configura a partir del daño físico, emocional, sexual, psicológico o económico que se causa entre los miembros de la familia y al interior de la unidad doméstica. Esta se puede dar por acción u omisión de cualquier miembro de la familia. La violencia psicológica se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma, que le generan baja de autoestima. Esta tipología no ataca la integridad física del individuo sino su integridad moral y psicológica, su autonomía y desarrollo personal y se materializa a partir de constantes y sistemáticas conductas de intimidación, desprecio, chantaje, humillación, insultos y/o amenazas de todo tipo[2].

Aquí quiero hacer paréntesis y resaltar que la violencia intrafamiliar y psicológica no sólo es la que sufre la mujer en el hogar; como se mencionó anteriormente ésta “se causa entre los miembros de la familia y al interior de la unidad doméstica” es decir, que la puede ejercer cualquier miembro de la familia, y es el caso de la violencia filio-parental, violencia que usan muchos adolescentes contra sus padres o tutores, para abusar de ellos física, verbal, económica y emocionalmente.

La OMS, en el caso específico de la mujer determinó[3] que ésta se padece:

· Cuando la mujer es insultada o se la hace sentir mal con ella misma; 

· cuando es humillada delante de los demás; 

· cuando es intimidada o asustada a propósito (por ejemplo, por una pareja que grita y tira cosas); 

· cuando es amenazada con daños físicos (de forma directa o indirecta, mediante la amenaza de herir a alguien importante para ella). 

También dijo que son actos de intimidación[4]:

· impedirle ver a sus amig[a/o]s; 

· limitar el contacto con su familia carnal; 

· insistir en saber dónde está en todo momento; 

· ignorarla o tratarla con indiferencia; 

· enojarse con ella si habla con otros hombres; 

· acusarla constantemente de serle infiel; 

· controlar su acceso a la atención en salud. 

Felizmente la Corte no sólo se quedó en la ampliación de la causal de divorcio, también hizo un llamado de atención al Consejo Superior de la Judicatura para capacitar a sus jueces sobre género para “reconfigurar los patrones culturales discriminatorios y estereotipos de género discriminatorio”. En este sentido y encaminada a ampliar el concepto de Igualdad Procesal respecto de los derechos de un agresor y los de una víctima de violencia doméstica o psicológica, la Corte ponderó los derechos de esta última para evolucionar judicialmente en pro de la eliminación de la violencia y discriminación contra las mujeres. Así las cosas, quedó claro y reivindicado el deber del Estado de proporcionar soluciones de justicia no solamente en el ámbito penal, propiamente dicho sino en el civil y familiar.

No sobra recomendar que la denuncia es el mejor mecanismo para evitar que la violencia contra la mujer, y en general la violencia intrafamiliar, sea un tema cotidiano, así que, sí están en una situación como ésta no duden en acudir en primera instancia a la Comisaría de Familia más cercana a su casa, si no existe alguna, diríjanse a un juez civil o a un juez promiscuo municipal y solicite las medidas necesarias para poner fin a las agresiones o a la violencia; éstas pueden ser la caución de acercamiento, el desalojo del lugar de habitación o convivencia, imposición de asistencia a terapias psicológicas, entre otras. Ya, en el peor de los casos, acuda a la Fiscalía e instaure una denuncia penal, solicitando la protección por parte de las autoridades de policía.

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[1] Sentencia T-967 de 2014

[2] Sentencia T-967 de 2014.

[3] OMS, Informe Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer, 2005. Pág. 10. 

[4] OMS, Informe Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer, 2005. Pág. 22 y 23.  

Normativa aplicable al Derecho de Petición

Partimos del hecho que la Ley 1437 de 2011 derogó el Decreto 01 de 1984 y posteriormente la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-818 de 2011 declaró inexequibles los artículos 13 al 33 de la citada Ley, ya que por tratarse de un derecho fundamental, el Derecho de Petición (Art. 23 de la Constitución Política) debía regularse en el marco de una Ley Estatutaria. Así las cosas, la Corte otorgó una inexequibilidad diferida hasta el 31 de diciembre de 2014 "a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente[1]".

Ante la inminente ausencia de la Ley sancionada y con la única noticia que su Proyecto de Ley[2] fue declarado exequible mediante Sentencia C-951 de 2014, el Consejo de Estado y por petición del Ministerio de Justicia y del Derecho, aclaró[3] la normativa que garantiza el Derecho fundamental de Petición, así:

1. Los artículos 23 y 74 de la Constitución Política;

2. Los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia que regulan el derecho de petición;

3. Los artículos 3 y 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas vigentes del mismo que se refieren a notificaciones, comunicaciones, recursos, silencio administrativo etc.;

4. Las normas especiales, por ejemplo las contenidas en el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero, las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 (sobre el “habeas data”), la Ley 142 de 1994 (sobre servicios públicos domiciliarios), la Ley Estatutaria 1712 de 2014 (sobre transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional), entre otras que regulan aspectos específicos del derecho de petición o que se refieren a éste para ciertos fines y materias particulares;

5. La jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional: Sentencias T-814 de 2005, T-147 de 2006, T-610 de 2008, T-760 de 2009 y C-818 de 2011; del Consejo de Estado: Sentencias de 10 de julio de 1997, expediente AC-4888; 25 de enero de 2002, expediente AC-1988; 11 de marzo de 2004, expediente 76001-23-31-000-2012-00040-01(AC) de 2012; y

6. Las normas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y parcialmente el VIII del Código Contencioso Administrativo.

Como dato adicional vale la pena tener en cuenta para que proceda la “reviviscencia” de normas derogadas, se exige que:

a) Las disposiciones derogadas que se restablecen no sean, a primera vista y en forma ostensible, contrarias a la Constitución;

b) La reincorporación de tales preceptos al ordenamiento jurídico se requiera para mantener la integridad y la armonía del sistema jurídico, especialmente en cuanto al efectivo desarrollo y aplicación de los principios y las normas constitucionales, y

c) La reviviscencia de esas normas no genere mayor inseguridad jurídica, sino que, por el contrario, permita suplir el vacío y, por lo tanto, la incertidumbre generada por la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones derogatorias.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en Colombia se ha garantizado legislativa y jurisprudencialmente el Derecho de Petición. No sobra manifestarles que cuando expidan la Ley Estatutaria, ésta sustituirá el Capítulo 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, y por fin el Código Contencioso Administrativo, descansará en paz.

Mientras tanto, les dejo una minuta. Espero sea de gran utilidad.

Saludos.

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[1] Sentencia C-818 de 2011. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[2] Proyecto de Ley Estatutaria 065 de 2012 Senado – 227 de 2013 Cámara

[3] Concepto 2243 de 2015. Sala de Consulta y Servicio Civil